Carlos Torres| A efectividade da garantia dos operadores em caso de insolvência
Leia a opinião por Carlos Torres, Advogado. Professor ESHTE/ Católica Porto BS/ ULHT.
Publituris
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Tal como decorre do caso Baradics – na sequência dos casos Dillenkofer e Rechberger – há que garantir efectivamente ao viajante o reembolso de todos os fundos que depositou e o seu repatriamento em caso de insolvência, não se podendo limitar a responsabilidade da totalidade dos operadores a um milhão de euros por ano, como sucede actualmente na legislação portuguesa.
1) A importância das decisões do TJUE para a interpretação da Directiva de 2015
Aquele que constituirá provavelmente o derradeiro caso relativo à Directiva 90/314/CEE, apreciado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), apresenta um elevado interesse, porquanto aborda expressis verbis a protecção efectiva dos particulares em caso de falência / insolvência dos operadores turísticos /agências de viagens. Apesar do conceito de efectividade da protecção não decorrer da letra do art.º 7º ou dos 22 considerandos da Directiva 90/314/CEE, é destacadamente referido na nova legislação europeia sobre viagens organizadas e serviços de viagens conexos (Directiva 2015/2302/UE), cuja transposição tem de ocorrer até 1 de Janeiro de 2018. O entendimento da nova legislação europeia de 2015 depende, para além naturalmente dos seus artigos, de uma atenta leitura dos seus inúmeros considerandos (54) e dos vários contributos do TJUE resolvendo, ao longo de um quarto de século, as denominadas questões prejudiciais colocadas pelos tribunais dos Estados-membros. No artigo anterior do Publituris referi um exemplo: não obstante a letra do texto europeu de 1990 considerar como viagem organizada apenas a pré-combinação dos serviços anterior à oferta ao público – pacote turístico divulgado pela tradicional brochura ou programa – através do célebre caso Gonçalves Garrido o espírito foi bem para além do texto da lei passando o conceito europeu de viagem organizada a integrar a viagem por medida.
Ora o caso Baradics reveste-se de interesse para entendermos um dos aspectos de maior relevância do novo texto europeu, a efectividade a que alude a epígrafe e o nº 2 do art.º 17º da Directiva de 2015, bem como os seus considerandos 39 e 40.
2) O caso Baradics
Trata-se do despacho do TJUE (Sexta Secção), de 16 de Janeiro de 2014, relativo ao processo C‑430/13, em que Ilona Baradics e outros consumidores, vítimas da falência de um operador turístico húngaro, intentaram contra a seguradora QBE Insurance (Europe), visando o reembolso do montante dos adiantamentos ou do preço total pago por cada um deles para a aquisição de uma viagem organizada que não realizaram.
O contrato de seguro celebrado entre a agência de viagens e a seguradora previa um montante máximo de 40 milhões de forints húngaros (HUF), aproximadamente 130 000 euros, sendo que em razão deste limite, os consumidores apenas foram reembolsados em 22% dos adiantamentos ou dos preços pagos, pelo que intentaram uma acção judicial contra a seguradora e o Estado húngaro para recuperarem o remanescente. Apesar de os consumidores terem perdido na primeira instância húngara, o tribunal de recurso interrogou-se sobre a conformidade da lei húngara das agências de viagens que transpôs a Directiva 90/314/CEE cujo art.º 7º prevê que o «operador e/ou a agência que sejam partes no contrato devem comprovar possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor.»
Com efeito, o Decreto Governamental n.° 213/1996, que disciplina na Hungria a actividade de operador ou agência de viagens estabelece que só pode ser exercida pelas empresas que preencham os requisitos nele previstos – um deles a garantia patrimonial – e que se encontrem inscritas num registo público oficial. O valor da referida garantia patrimonial, prestada através de garantia bancária, seguro ou depósito bancário, é apurado através de percentagem das receitas líquidas previstas pela venda da viagens organizadas ou de um determinado montante mínimo.
Os consumidores alegaram que a referida lei húngara das agências de viagens contrariava o art.º 7º da Directiva 90/314/CEE, pelo que de harmonia com o entendimento anterior do TJUE os Estados-Membros têm a obrigação de reparar os danos causados aos particulares gerados por uma inadequada transposição das normas europeias para o direito interno.
O tribunal húngaro (Fővárosi Ítélőtábla) colocou, assim, duas questões prejudicais ao TJUE:
1ª) Apurando o montante da garantia patrimonial através de determinada percentagem das receitas líquidas previstas para a venda de pacotes turísticos ou assente um valor mínimo, a legislação húngara cumpre o disposto nos artigos 7.° e 9.° da Directiva 90/314/CEE “ou seja, assegurou a proteção efetiva dos particulares em caso de falência ou de insolvência dos operadores ou das agências de viagens?” (itálico nosso). O TJUE construiu a sua resposta apoiando-se em dois casos anteriores: o Dillenkofer (C‑178/94 e outros) e o Rechberger (C‑140/97).
Do primeiro, retirou que a Directiva de 1990 impõe ao operador a obrigação de dispor de garantias suficientes para assegurar, em caso de falência o reembolso dos fundos depositados bem como o repatriamento do consumidor, tendo essas garantias por objectivo a protecção do consumidor contra os riscos económicos decorrentes do colapso empresarial.
Já a proibição de limitar a responsabilidade do operador e a obrigação de resultado dos Estados-membros quanto à garantia de reembolso dos consumidores foi extraída do caso Rechberger.
Respondendo à primeira questão, o TJUE entendeu que o artigo 7.° da Directiva 90/314 deve ser interpretado “no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional cujas modalidades não têm por resultado garantir efetivamente ao consumidor o reembolso de todos os fundos que depositou e o seu repatriamento em caso de insolvência do operador de viagens.”
Na sua segunda questão, o tribunal húngaro indagou se o artigo 7.° da Diretiva 90/314/CEE se opõe a que uma regulamentação nacional fixe uma determinada percentagem da receita líquida prevista pelas vendas de viagens organizadas ou um montante mínimo para garantia e se isso constitui uma violação suficientemente caracterizada do direito da União que dá direito a indemnização aos particulares. O TJUE sublinhou que o referido preceito deve ser interpretado “no sentido de que um Estado‑Membro não dispõe de nenhuma margem de apreciação quanto ao âmbito dos riscos que devem ser cobertos pela garantia prestada pelo operador ou pela agência de viagem aos consumidores.”.
3) A aldeia gaulesa
Toda a Europa está dominada pelas apertadas regras do BSP, impostas pela poderosa IATA… Toda? Não! Tal como nos livros de Astérix, uma aldeia habitada por irredutíveis gauleses, resiste ainda e sempre ao invasor. No caso uma associação – les Entreprises du Voyage (LEV) – resistindo às regras do BSP que pretendem passar em breve os pagamentos mensais das agências de viagens francesas para duas vezes por mês, invocando simultaneamente no plano nacional e da União Europeia o abuso de posição dominante e modificação unilateral dos contratos de adesão. O tradicional argumento das dificuldades de tesouraria é agora reforçado com um elemento bastante interessante: o prazo médio entre a emissão do bilhete e a contraprestação por parte da companhia aérea é, em França, de 32 dias. Assim sendo, como o pagamento é anterior à prestação do serviço por parte da companhia aérea os riscos decorrentes das falências das agências de viagens para as transportadoras diminui substancialmente. Mantendo-se, por outro lado, da parte da IATA a recusa na constituição de uma garantia que proteja os consumidores europeus nas situações de insolvência de companhias aéreas. Curiosamente, a IATA anunciou recentemente a apresentação de uma queixa por abuso de posição dominante contra os fabricantes de equipamento para a aviação.
* Por Carlos Torres, Advogado. Professor ESHTE/ Católica Porto BS/ ULHT
